La permanencia y transformación del despido "exprés"

Dentro del ámbito de cuestiones que abordo en este blog voy a realizar una incursión en un aspecto importante de la recientemente aprobada reforma laboral España (me consta que tengo bastante seguidores en otros países, o al menos eso muestran las estadísticas del blog y a ellos quizá este tema les resulte un poco más complejo y distante).

El tema que voy a tratar tiene que ver con la desaparición de los salarios de tramitación y por ende la también desaparición de lo que hemos venido denominando el "despido exprés", ante la imposibilidad de consignar judicialmente la indemnización para evitar el pago de unos salarios de tramitación que ya no existen.

Actualmente hay una duda entre los profesionales de derecho laboral referente a si es posible pactar un despido improcedente sin necesidad de tener que acudir a una instancia administrativa (Unidad o secciones de mediación laboral).  A pesar de que el exceso de prudencia de algunos profesionales va en la línea de acudir a esa mediación para reconocer la improcedencia, a continuación voy a detallar unas cuantas razones para concluir que sigue siendo posible la autodeclaración de la improcedencia del despido por parte del empresario en la propia carta de comunicación del mismo y ello ya que :

1. Desde el punto de vista de los órganos judiciales y administrativos, si no se admitiese la posibilidad del reconocimiento de la improcedencia en el acto de comunicación del despido al trabajador, se generaría una adicional carga de trabajo para unos y otros órganos que afectaría muy negativamente en la necesaria y obligada celeridad que la administración de Justicia debe poseer en el orden social, así como, en la pronta y adecuada satisfacción del derecho del trabajador.

2. Desde el punto de vista de este mismo trabajador, si se impide al empresario proceder a un despido reconocido como improcedente y abonar la indemnización en unidad de acto, inevitablemente asistirá paciente al curso del proceso, sufriendo el perjuicio que le provoca la demora de la percepción de la indemnización legalmente reconocida. Período de demora que en sede judicial si camina paralelo al de las actuales reclamaciones de cantidad, puede superar los doce meses.

3. Si el empresario no pudiese reconocer la improcedencia del despido en el acto en el que éste se comunica, podría alentarse actitudes temerarias del mismo, pues al contar con la presencia obligada en el acto de conciliación o, en su caso en el acto del juicio, puede intentar buscar la procedencia del despido. De esta forma el Juzgado de lo Social no sólo tendrá la carga de determinar el montante de la indemnización, sino también tendrá que entrar en el fondo del asunto y pronunciarse sobre la suficiencia de la causa de despido alegada. Con ello, obviamente, se incrementarán los actos de juicio, las resoluciones judiciales y, posiblemente, las ejecuciones, con la consiguiente demora en la tramitación y resolución de éstos y del resto de los procesos. Entonces, el derecho a la tutela judicial efectiva, al ralentizarse la satisfacción del derecho a una resolución judicial fundada en derecho, se verá sensiblemente dañada.

4. Desde el punto de vista de la propia legislación laboral el artículo 209 de la LGSS que ha sido modificado en la reforma, no lo ha sido sin embargo en unos de sus apartados en el que establece que "en el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa legal de desempleo".

5. Otras razones jurídicas también llevan a esta conclusión. Con el RDley 3/2012 se suscitaba la duda de si la indemnización legal abonada al trabajador en el mismo momento del despido con el reconocimiento expreso de su improcedencia por parte del empresario estaba exenta fiscalmente de retenciones o no. Hay que concluir que sigue siendo así, esto es que sigue exenta, ya que, en efecto la Ley 3/2012, que ha modificado el apartado e) del art. 7 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), dispensa de retención fiscal a «las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato... en los supuestos de despidos colectivos realizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 del citado Estatuto, siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente».A ello debe unirse la nueva Disp. transitoria vigésima segunda que se introduce en la LIRPF, a cuyo tenor, «las indemnizaciones por despidos producidos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012», y hasta el día de la entrada en vigor de la Ley 3/2012, estarán exentas si la cuantía no excede los límites indicados aunque el empresario reconozca la improcedencia del despido en el momento de su comunicación o en cualquier otro anterior al acto de conciliación «y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas». Esta previsión normativa es lo suficientemente precisa y contundente para acabar con cualquier atisbo de duda sobre la supervivencia del despido autodeclarado improcedente, llámese exprés o de forma distinta.

6. Por otro lado, el art. 33.8 del ET recurre a la fórmula genérica de «las decisiones extintivas improcedentes» para delimitar los supuestos en los que el FOGASA no responderá de cuantía indemnizatoria alguna. En la versión anterior el legislador delimitaba el alcance de la exoneración de la responsabilidad del FOGASA haciendo referencia expresa a «las extinciones que hayan sido declaradas como improcedentes, tanto en conciliación administrativa o judicial como mediante sentencia». El que haya modificado esta referencia no tiene otro fin que evitar que pueda entenderse que el FOGASA no quedaba exonerado de responsabilidad ante los despidos en los que la improcedencia era reconocida por el empresario, dado que ninguna referencia a este tipo de despido se hacía. Por lo tanto, si el vigente art. 33.8 del ET en su formulación genérica engloba a los despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, en la misma medida, el art. 7.e) de la LIRPF le incluye en la exención fiscal que viene identificada con el Término genérico de despido.

7. A mayor abundamiento, en defensa de nuestra tesis puede recurrirse también a los nuevos apartados 2 y 3 del art. 109.4 de la LGSS, en la redacción dada por el RDley 20/2012. En ellos se establece que «cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas (de cotizar) las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que éste hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas».

Todos estos argumentos nos llevan a entender que el despido improcedente reconocido por el empresario implícitamente está permitido por el ordenamiento jurídico vigente. Ningún efecto negativo conlleva tal reconocimiento, excepto el de la ausencia de control de su causalidad. La indemnización está exenta fiscalmente y por ella no se cotizará a la Seguridad Social si no supera, obviamente, los límites legales del despido improcedente.

Ahora es el empresario el que liberado de la carga de los salarios de tramitación tendrá oportunidad de decidir cómo plantear el despido, si procediendo a reconocer su improcedencia cuando ésta sea evidente y a proceder al cumplimiento puntual e inmediato de su obligación de abono de la indemnización, o demorar el cumplimiento de esta obligación hasta que una resolución judicial se lo imponga habida cuenta que dicha postura no le acarrea soportar la carga económica de los salarios de tramitación.

Bibliografía: Comentarios a la Reforma Laboral 2012 editado por Editorial Aranzadi. Despidos individuales (Francisco Javier Torollo González)