En los últimos años hemos asistido a una fuerte evolución
tecnológica a la que algunos se refieren como Tercera Revolución Industrial.
Este extraordinario avance técnico se ha centrado especialmente en las TIC y en
su relación con el respeto a los derechos fundamentales.
La evolución de las telecomunicaciones y de la
informática ha sido tan vertiginosa que ha llegado incluso a modificar el marco
normativo previsto para las relaciones laborales. Es por ello que la protección
de los derechos fundamentales se haya alzado como plano prioritario, siendo
objeto de una regulación exhaustiva y de su correspondiente interpretación por
el colectivo comunitario.
Pese al sinfín de reglas que se han dispuesto a nivel
europeo, la evolución de las TIC ha sido tan apresurada, que el legislador no
ha sido capaz de reaccionar y adaptar la normativa existente a los recientes
cambios sociales. En efecto, las personas pueden ya comunicarse a través de
otros mecanismos informáticos y telemáticos que, sin duda, agilizan el envío y
recepción de cualquier imagen, texto o contenido que se desee transmitir. De
tal manera que se emplean ahora estas técnicas no sólo para el ámbito personal,
sino también para el terreno profesional. Por lo que en un contexto de
globalización mundial o de sociedad de la información y del conocimiento como
la presente, no puede faltar la introducción de las TIC en actividades de tipo
mercantil, bursátil, financiero o empresarial.
Como es evidente esta situación ha generado conflictos,
pues en la práctica no sólo se hace uso de esta tecnología para incrementar la
productividad y el rendimiento en una empresa (interés empresarial), sino que
también, y hasta cierto punto, las TIC
proporcionadas por el ente privado pueden emplearse moderadamente para temas
personales del trabajador.
La falta de una concreta regulación estatutaria sobre la
articulación de los modernos dispositivos telemáticos ha motivado la actuación
urgente de los tribunales, los cuales tratan de colmar las lagunas existentes a
través de distintas vías, esto es, unas veces innovando y otras empleando por
analogía soluciones ya preestablecidas para supuestos similares. En los últimos
años, se ha producido un cambio radical en la protección a la intimidad y al
secreto de las comunicaciones, ya que como ha quedado patente por los últimos
pronunciamientos Constitucionales el empresario podrá ahora inmiscuirse en las
conversaciones privadas de sus trabajadores cuando esté en peligro el
patrimonio de su empresa ( art. 38 CE [RCL
1978, 2836] ). En esta línea camina la STC de 7 de
octubre del 2013 (RTC 2013, 170).
En este pronunciamiento, el TC comienza realizando una
argumentación muy genérica sobre los límites que representan la intimidad y el
secreto de las comunicaciones, así como el interés de la empresa por proteger
su patrimonio. Todo ello para que posteriormente y de igual modo se incline
en general a favor de la productividad, en lugar de por la salvaguarda de los
derechos fundamentales.
Haciendo uso de una interpretación de fundamentación
bastante dudosa, el TC legitima la
vigilancia y el control del correo electrónico profesional de un trabajador en
el supuesto de que éste sea «sospechoso» de transmitir información a la
competencia. Así pues, el Constitucional otorga aquí una mayor relevancia a
la existencia de un Convenio Colectivo sectorial, dando por supuesto que al
tipificar en el mismo como falta leve el empleo de los mecanismos informáticos
empresariales para fines privados, se está de facto emitiendo una
«prohibición». En ningún momento el Alto Tribunal analiza en qué términos se
pronuncia el convenio, pues ¿es suficiente con que un Convenio Colectivo prevea
limites en el uso de las TIC y habilite al empresario para invadir la esfera de
la privacidad del trabajador? Como ya sabemos, la normativa convencional puede
regular y legitimar derechos fundamentales, pero nunca vulnerarlos. Recordemos
en este sentido las palabras del Constitucional en el año 1981: «El principio
autonómico no se contrapone…., a un principio heteronómico, pues no pueden
existir dos principios contradictorios, en cuanto principios. El principio
autonómico puede presentar excepciones fundadas en criterios heteronómicos.
Algo de esto ocurre, si bien se mira, en la materia litigiosa general, donde se
encauzan los conflictos por antonomasia. Su regulación está sometida a la
autonomía privada y en este sentido puede hablarse de autotutela, que presenta
obviamente excepciones, entendiendo la autotutela como autorregulación y en
ningún caso como recurso a la fuerza o a vías de hecho, pues semejante
conclusión no es sostenible dado que la regla de autotutela se quiere deducir
precisamente de la normativa sobre convención o negociación» ( STC 11/1981,
de 8 de abril [RTC 1981, 11] en su FJ 23). Por tanto, cuando exista un conflicto entre
derechos de distinto rango la balanza habrá de inclinarse preferentemente a
favor del respeto por los derechos fundamentales, no pudiendo en ningún caso
contravenirse por autonomía colectiva lo dispuesto por una normativa
jerárquicamente superior.
Obviando por completo esta doctrina, el TC fundamenta que
lo relevante no es si se ha contravenido la Norma Fundamental, sino si gracias
a ello el empresario ha obtenido las pruebas necesarias para verificar unas
meras suposiciones. Olvidando así que «no se puede juzgar en base a
presunciones, sino a hechos» y centrando toda su atención en los resultados
obtenidos ( «ex post» ) y no en el origen ( «ex ante» ). Y es que tratándose de
meras «sospechas», para poder violar la intimidad e intervenir las
comunicaciones, han de existir unas suposiciones legítimas y suficientemente
fundadas. En cuyo caso el empresario habrá de establecer, previamente a la
ejecución de las medidas controladoras, unas reglas concretas sobre los límites
en el manejo de las TIC y procedimientos a seguir, informando de todo ello a
los trabajadores (tal y como establece la jurisprudencia del TEDH).
A pesar de lo expuesto, no siempre podrá legitimarse la
violación de derechos fundamentales, sino sólo en determinados casos
excepcionales y cuando exista una especial gravedad. Debiendo establecerse una
proporcionalidad y ponderación entre los intereses y bienes jurídicos en
conflicto y siempre que no quepa otro medio para esclarecer los hechos de
manera menos lesiva con los derechos fundamentales.
A la luz de lo referido queda patente la necesidad de que se definan por el
legislador «lege ferenda» los criterios que delimiten los requisitos de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad cuando entren en conflicto con los
derechos a la intimidad, a la libertad de expresión y al secreto de las
comunicaciones. Bien es cierto que aunque la realidad económica, tecnológica y
social ha evolucionado rápidamente, ésta no podrá instituirse en óbice para la
efectividad de los derechos fundamentales, adoptándose de no ser así una
postura menos coherente con el garantismo constitucional, el cual impone una
«co-evolución» de los derechos fundamentales y de los imperativos derivados de
las transformaciones sociales. De no ser así la lógica de racionalización
empresarial se convertiría en la práctica en el principal escollo para el
disfrute efectivo de todos los derechos fundamentales de la persona que trabaja.
Una vía ésta que nos iría acercando, poco a poco, al desmantelamiento del
Derecho del Trabajo garantista y por ende, a la destrucción de los principios
guía de todo Estado Social de Derecho (que es la forma político jurídica típica
del constitucionalismo democrático-social europeo).
