El uso de las TIC en el trabajo y el Tribunal Constitucional

En los últimos años hemos asistido a una fuerte evolución tecnológica a la que algunos se refieren como Tercera Revolución Industrial. Este extraordinario avance técnico se ha centrado especialmente en las TIC y en su relación con el respeto a los derechos fundamentales.

La evolución de las telecomunicaciones y de la informática ha sido tan vertiginosa que ha llegado incluso a modificar el marco normativo previsto para las relaciones laborales. Es por ello que la protección de los derechos fundamentales se haya alzado como plano prioritario, siendo objeto de una regulación exhaustiva y de su correspondiente interpretación por el colectivo comunitario.

Pese al sinfín de reglas que se han dispuesto a nivel europeo, la evolución de las TIC ha sido tan apresurada, que el legislador no ha sido capaz de reaccionar y adaptar la normativa existente a los recientes cambios sociales. En efecto, las personas pueden ya comunicarse a través de otros mecanismos informáticos y telemáticos que, sin duda, agilizan el envío y recepción de cualquier imagen, texto o contenido que se desee transmitir. De tal manera que se emplean ahora estas técnicas no sólo para el ámbito personal, sino también para el terreno profesional. Por lo que en un contexto de globalización mundial o de sociedad de la información y del conocimiento como la presente, no puede faltar la introducción de las TIC en actividades de tipo mercantil, bursátil, financiero o empresarial.

Como es evidente esta situación ha generado conflictos, pues en la práctica no sólo se hace uso de esta tecnología para incrementar la productividad y el rendimiento en una empresa (interés empresarial), sino que también, y hasta cierto punto, las TIC proporcionadas por el ente privado pueden emplearse moderadamente para temas personales del trabajador.

La falta de una concreta regulación estatutaria sobre la articulación de los modernos dispositivos telemáticos ha motivado la actuación urgente de los tribunales, los cuales tratan de colmar las lagunas existentes a través de distintas vías, esto es, unas veces innovando y otras empleando por analogía soluciones ya preestablecidas para supuestos similares. En los últimos años, se ha producido un cambio radical en la protección a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, ya que como ha quedado patente por los últimos pronunciamientos Constitucionales el empresario podrá ahora inmiscuirse en las conversaciones privadas de sus trabajadores cuando esté en peligro el patrimonio de su empresa ( art. 38   CE  [RCL 1978, 2836] ). En esta línea camina la  STC de 7 de octubre del 2013  (RTC 2013, 170).

En este pronunciamiento, el TC comienza realizando una argumentación muy genérica sobre los límites que representan la intimidad y el secreto de las comunicaciones, así como el interés de la empresa por proteger su patrimonio. Todo ello para que posteriormente y de igual modo se incline en general a favor de la productividad, en lugar de por la salvaguarda de los derechos fundamentales.

Haciendo uso de una interpretación de fundamentación bastante dudosa, el TC legitima la vigilancia y el control del correo electrónico profesional de un trabajador en el supuesto de que éste sea «sospechoso» de transmitir información a la competencia. Así pues, el Constitucional otorga aquí una mayor relevancia a la existencia de un Convenio Colectivo sectorial, dando por supuesto que al tipificar en el mismo como falta leve el empleo de los mecanismos informáticos empresariales para fines privados, se está de facto emitiendo una «prohibición». En ningún momento el Alto Tribunal analiza en qué términos se pronuncia el convenio, pues ¿es suficiente con que un Convenio Colectivo prevea limites en el uso de las TIC y habilite al empresario para invadir la esfera de la privacidad del trabajador? Como ya sabemos, la normativa convencional puede regular y legitimar derechos fundamentales, pero nunca vulnerarlos. Recordemos en este sentido las palabras del Constitucional en el año 1981: «El principio autonómico no se contrapone…., a un principio heteronómico, pues no pueden existir dos principios contradictorios, en cuanto principios. El principio autonómico puede presentar excepciones fundadas en criterios heteronómicos. Algo de esto ocurre, si bien se mira, en la materia litigiosa general, donde se encauzan los conflictos por antonomasia. Su regulación está sometida a la autonomía privada y en este sentido puede hablarse de autotutela, que presenta obviamente excepciones, entendiendo la autotutela como autorregulación y en ningún caso como recurso a la fuerza o a vías de hecho, pues semejante conclusión no es sostenible dado que la regla de autotutela se quiere deducir precisamente de la normativa sobre convención o negociación» ( STC 11/1981, de 8 de abril  [RTC 1981, 11]  en su FJ 23). Por tanto, cuando exista un conflicto entre derechos de distinto rango la balanza habrá de inclinarse preferentemente a favor del respeto por los derechos fundamentales, no pudiendo en ningún caso contravenirse por autonomía colectiva lo dispuesto por una normativa jerárquicamente superior.

Obviando por completo esta doctrina, el TC fundamenta que lo relevante no es si se ha contravenido la Norma Fundamental, sino si gracias a ello el empresario ha obtenido las pruebas necesarias para verificar unas meras suposiciones. Olvidando así que «no se puede juzgar en base a presunciones, sino a hechos» y centrando toda su atención en los resultados obtenidos ( «ex post» ) y no en el origen ( «ex ante» ). Y es que tratándose de meras «sospechas», para poder violar la intimidad e intervenir las comunicaciones, han de existir unas suposiciones legítimas y suficientemente fundadas. En cuyo caso el empresario habrá de establecer, previamente a la ejecución de las medidas controladoras, unas reglas concretas sobre los límites en el manejo de las TIC y procedimientos a seguir, informando de todo ello a los trabajadores (tal y como establece la jurisprudencia del TEDH).

A pesar de lo expuesto, no siempre podrá legitimarse la violación de derechos fundamentales, sino sólo en determinados casos excepcionales y cuando exista una especial gravedad. Debiendo establecerse una proporcionalidad y ponderación entre los intereses y bienes jurídicos en conflicto y siempre que no quepa otro medio para esclarecer los hechos de manera menos lesiva con los derechos fundamentales.

A la luz de lo referido queda patente la necesidad de que se definan por el legislador «lege ferenda» los criterios que delimiten los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad cuando entren en conflicto con los derechos a la intimidad, a la libertad de expresión y al secreto de las comunicaciones. Bien es cierto que aunque la realidad económica, tecnológica y social ha evolucionado rápidamente, ésta no podrá instituirse en óbice para la efectividad de los derechos fundamentales, adoptándose de no ser así una postura menos coherente con el garantismo constitucional, el cual impone una «co-evolución» de los derechos fundamentales y de los imperativos derivados de las transformaciones sociales. De no ser así la lógica de racionalización empresarial se convertiría en la práctica en el principal escollo para el disfrute efectivo de todos los derechos fundamentales de la persona que trabaja. Una vía ésta que nos iría acercando, poco a poco, al desmantelamiento del Derecho del Trabajo garantista y por ende, a la destrucción de los principios guía de todo Estado Social de Derecho (que es la forma político jurídica típica del constitucionalismo democrático-social europeo).